User:MosesNotProphet/Privileged jurisdiction (Brazil)

Privileged jurisdiction (foro privilegiado) is one of the means utilized to establish criminal jurisdiction. Through this juridical institute, the competent court to judge criminal cases against specific members of the Public administration - normally the one of highest hierarchical position - is established taking into account the position they occupy, with the goal of protecting the position and the common good. Due to connecting to the position and not the person, this means of determining the competent court to not accompany the individual after he leaves his position.

Created as a response to the criminal irresponsibility of governants, typical of absolutism, it sought to guarantee the criminal responsibility of those who occupied high governmental positions. Because of this, it is still used today in the legal frameworks of various countries of civil law tradition. In this regard, it originates from a separation of personal privilege and prerogative. The first encompasses the birth privileges, granted to people due to the families they were born to, their origin. The second indicated the temporary rights that a specific position grants to the one that occupies it, in other words, rights connected to the position that exist in order to facilitate its best execution.

Classical Antiquity
With the emergence of the Ancient Greek Polis, there is also the ocurrence of various classes with correspondent privileges, with only citizens allowed to participate in political life (excluding most of the population) and the existence of specific benefits to those who occupy certain positions; etc.

In Ancient Rome, there were specific privileges associated with the classes and, also, to the positions, with certain classes having preference in the order of voting and only certain classes being allowed to occupy important public offices like the Roman Senate and magistratures, besides the establishment of special courts to judge senators and magistrates.

There was no distinction between prerogative and privilege, which can be denoted from the latin origin of both expressions. Privilegium denominated the law or measure taken in favor of a individual, while praerogativa was the name which designated the first hundred men to vote in their assemblies, being also a privilege.

With Constantine the Great and the Edict of Milan, christianity became the institution which grows the fastest within the Roman Empire, leading its members to attain other social roles (most important among them the judicial function of the bishops) and to officialize the relations between State and the Catholic Church. This created new privileges for the Church. Therefore, the emergence of privileges on ancient societies accompanied the improvement of politics and public life.

Middle Ages
From Justinian, the institutions that would last through the entire Middle Ages became common, such as the strong separation of social classes, leading to a conjunct of practices that reflect this separation. Accordingly, during this period emerged laws that punished in a different manner the people based on the different classes they belonged to. A good example is the Lex Julia de adulteris, about marriage, that punished men of low birth with physical punishment while the nobility suffered the seixure of half of their patrimony. There also started existing differences in procedure, such as a hierarchy between witnesses, with the word of a noble being worth more that the word of the common man; and tribunals and special courts specific for certain classes, establishing the principle of judgement by peers: nobles judged nobles and the clergy judged the clergy.

From the 12th century, with the Norman conquest of England, the power of English monarchs started to find resistance in various sectors of society, specially in the nobility and clergy. Very representative of this resistance are the constant clashes between those parts of society, which can be evidenced by the documents constantly written establishing new limitations and concessions, such as the Constitutions of Clarendon and the Magna Carta. In regards to the nobility, there can be seen a ever greater limitation of royal power over the lords. However, in regards to the clergy, there is a attempt to affirm the power of the monarch in face of the Pope. Those attempts had origin in the concession of privileges to royal servants and to the nobility as a means of compensation. Hence, as time passes, various immunities and privileged were granted to the royal servants in face of papal jurisdiction and the immunities of the clergy were abolished.

Modern Era
In a second phase, with the advent of the Modern Era, the royal privileges were also abolished and limited thanks to the acts of the English parliament. Iconic were texts such as the Petition of Right of 1628, the Habeas Corpus Act of 1679, the Bill of Rights of 1689 and the Act of Settlement of 1701. It is possible therefore to conclude that the limitation of privileges had a decisive influence of english constitucionalism that would spread through the world after the liberal revolutions.

Na Península Ibérica, os monarcas possuíam um poder maior dentro de seu território, sem oposição de uma nobreza forte, mas com uma maior influência da Igreja, o que acabou por gerar uma situação bem diferente daquela existente na Inglaterra, mudando as relações entre os monarcas e o Clero e facilitando o desenvolvimento de legislações próprias que concediam muitos privilégios, como a Lei das Siete Partidas castelhana e as Ordenações portuguesas. As ordenações traziam, também, regras para efetivar a punição de modo distinto de acordo com a classe social a qual as pessoas pertenciam, como nobres e clérigos. Assim como as regras romanas do período bizantino, as ordenações portuguesas traziam tanto regras de direito material como de direito processual. Com o passar do tempo, várias categorias adquiriram privilégios (não só de foro) nas ordenações, como os "letrados" e outros funcionários reais de menor escalão. Estas ordenações foram aplicadas no Brasil Colônia ficando em vigor até a edição dos primeiros códigos brasileiros durante o Império, em fins do século XIX, e na República Velha, no início do século XX.

Criação
A Revolução Americana foi a primeira a realizar uma revogação de todos os privilégios definidos a partir da origem das pessoas, isto é, levando-se em conta a classe à qual pertenciam. Algum tempo depois, a Revolução Francesa, também, teve o mesmo sentido de eliminação dos privilégios de nascimento. Assim, a igualdade foi a "pedra angular" da revolução americana, conforme dito por Alexander Hamilton, e, também, da francesa. Entretanto, ambas as revoluções reconheceram o caráter natural da desigualdade ao fundarem uma igualdade formal (baseada na aplicação isonômica da lei) e uma desigualdade material (baseada no mérito individual). Também, essas revoluções perceberam a necessidade de cercar-se determinados cargos de certas qualidades que tornassem possível o seu desenvolvimento independente, isto é, sem influências. Foi assim que apareceram as prerrogativas separadas dos privilégios: certos cargos precisavam de garantias que permitissem o seu bom exercício (como a vitaliciedade dos magistrados, por exemplo).

A utilização da função ou do cargo para determinar o foro de julgamento como forma de substituir os privilégios pessoais, isto é, aqueles conferidos a pessoas em virtude da classe na qual nasceram, apareceu pela primeira vez na Constituição Americana de 1787, no instituto do "impeachment", funcionando apenas para os casos de responsabilidade política. Essa técnica foi muito ampliada pela Constituição espanhola de 1812 e a portuguesa de 1822. As constituições posteriores desses países mantiveram esse instituto, até os dias atuais.

A Constituição brasileira do Império - claramente inspirada em outros diplomas liberais, como a Constituição francesa de 1791, a espanhola "de Cádiz" e a portuguesa "do Porto" - expandiu grandemente o uso da prerrogativa de função como modo de definir o foro. Inicialmente, a Assembleia Constituinte de 1823 era praticamente dominada por elementos liberais que queriam uma Monarquia constitucional limitada. Entretanto, isto se chocou com a vontade do imperador e a estrutura predominante no Brasil, senhorial e escravocrata. Com a dissolução da Assembleia e a outorga de uma Constituição pelo Imperador, surpreende a manutenção do fim dos privilégios de natureza pessoal, deixando apenas aqueles de natureza real (prerrogativas), isto é, aqueles relativos à res, às coisas (referindo-se aos cargos).

Assim, dividiu esta Constituição a prerrogativa de foro entre o Judiciário (Supremo Tribunal de Justiça) e o Legislativo (Senado). Entretanto, a total eliminação dos privilégios não foi alcançada, haja vista que a Igreja (seus membros) continuou gozando de imunidade em relação às cortes.

A Constituição de 1891, a primeira da República no Brasil, promoveu a efetiva eliminação dos privilégios, com a separação entre Estado e Igreja, e manteve o foro por prerrogativa de função, para garantir a responsabilidade dos governantes, reproduzindo, inclusive, o instituto do "impeachment", de criação americana. As constituições brasileiras posteriores pouco fizeram além de manter o foro por prerrogativa de função e mudar o rol de cargos sujeitos a esta forma de determinação da competência, bem como dos órgãos responsáveis pelo julgamento. Por exemplo, a Emenda Constitucional nº 1, promulgada no regime militar foi a primeira a incluir os membros do Congresso Nacional no rol de autoridades, aumentando enormemente o seu número.

Inglaterra e Estados Unidos
Na Inglaterra, os tribunais superiores não exercitam competência originária em nenhuma matéria, isto é, eles só se pronunciam sobre casos já analisados pelos tribunais inferiores (logo, possuem apenas competência recursal). Isso se deve, além de razões históricas e sociais, também à irresponsabilidade penal do soberano, muito comum em governos de tipo monárquico.

Nos Estados Unidos, também inexiste qualquer competência deste tipo exercida pelos tribunais superiores, tanto federais como estaduais. Assim, o que subsiste, apenas, é o litígio envolvendo embaixadores de outros países, que são decididos em competência originária pela Suprema Corte. Isto sem contar o "impeachment". Entretanto, aqui não é exercitada uma competência penal, mas política, e a pena é, tão somente, a destituição do cargo (com o posterior julgamento do fato pelas instâncias inferiores, se for o caso). Uma das principais dificuldades para reformas neste sentido deve-se à interpretação dominante da Suprema Corte sobre a impossibilidade de ampliação dos seus poderes originários.

Portugal
Em Portugal, o foro por prerrogativa de função está definido de modo lacônico nos artigos 130 e 196 da Constituição portuguesa. Ao contrário do caso brasileiro, a Constituição portuguesa não esgota a matéria, o que fica a cargo do Código de Processo Penal e, subsidiariamente, das leis de organização judiciária (por exemplo, a lei nº 28 de 1982), que estabelecem a competência originária do Supremo Tribunal de Justiça e dos Tribunais das Relações. Além disso, é muito menor o uso do instituto em Portugal. Podemos citar, como exemplo, que os membros do Poder Legislativo português não gozam de foro por prerrogativa de função, ao contrário do presidente desse mesmo Poder Legislativo.

Espanha
Na Espanha, o foro especial por prerrogativa de função vem definido no artigo 102 da Constituição espanhola. Assim como na lei maior portuguesa (e ao contrário da brasileira), o tratamento constitucional do instituto é mínimo. Muito é deixado para a legislação infraconstitucional; no caso, a lei orgânica do poder judiciário. Nesta lei, a competência originária dos tribunais superiores (o Tribunal Supremo e os Tribunais Superiores de Justicia, um em cada comunidade autônoma) é definida de modo muito próximo àquela do Direito brasileiro: um grande rol de autoridades sujeitas a esse modo de definição da competência penal. Entretanto, a experiência espanhola apresenta suas peculiaridades, muito em face do Reino de Espanha não ser organizado de modo federativo.

França
Na França, inexiste uma competência penal originária dos tribunais em relação a ocupantes de altos cargos governamentais, membros do judiciário ou do ministério público. Entretanto, em 23 de novembro de 1993 uma lei francesa criou uma nova corte, a "Cour de Justice de la République", com competência penal sobre os ministros do governo. Logo, pode-se falar na existência de um único caso de foro especial por prerrogativa de função.

Alemanha
Na Alemanha, existe apenas o "impeachment", por influência do constitucionalismo americano. Entretanto, a Lei Fundamental de Bonn estabelece que a decisão sobre a aceitação da acusação a um juiz pertence à "Corte Constitucional Federal", o que assemelha-se à prerrogativa de função.

Constituição de 1988
No Brasil, esta forma de fixar-se a competência penal é muito utilizada pela Constituição em vigor, com um rol ampliado de agentes públicos que devem a ela se submeter e de tribunais responsáveis pelo julgamento. Entre as autoridades que são julgadas originariamente por um tribunal no Brasil, temos: o chefe e os ministros (tanto civis como militares) do executivo federal e os chefes dos poderes executivos estaduais; todos os membros do Poder Legislativo (bem como os membros do Tribunal de Contas da União); todos os membros do Poder Judiciário; e, ainda, todos os membros do Ministério Público. Em relação aos tribunais que exercitam este tipo de competência, temos: o Supremo Tribunal Federal; o Superior Tribunal de Justiça; o Tribunal Superior Eleitoral; o Superior Tribunal Militar; os Tribunais Regionais Federais; os Tribunais eleitorais; e os Tribunais de Justiça dos Estados-membros.

A maior parte da competência originária dos tribunais está definida na Constituição da República, mas existe espaço para que haja novas definições nas Constituições estaduais, em relação às autoridades estaduais, e em leis federais, em relação à competência das justiças eleitoral e militar.

Também, sua aplicação está restrita à prática de atos definidos em lei federal como crimes, bem como para a prática de crime de responsabilidade, não havendo tal definição da competência para atos de natureza civil.

Projeto para o fim do foro privilegiado
Em março de 2017, o senador Randolfe Rodrigues tomou iniciativa para buscar assinaturas de senadores para que assinem urgência no projeto de autoria do senador Álvaro Dias que pede o fim do foro privilegiado. 37 de 81 senadores assinaram o requerimento para que o presidente do Senado Eunício Oliveira paute a discussão.

Julgamento e entendimento no STF
Recentemente, no julgamento da ação penal 937, no STF, foi suscitada questão de ordem para que o tribunal se manifestasse sobre a necessidade de limitar o foro por prerogativa de função aos crimes praticados no cargo e em razão dele, reduzindo significativamente o percentual esperado de ações penais iniciadas nessa corte. Além disso, para evitar a manipulação da jurisdição, o relator do processo, Luis Roberto Barroso, propôs que, “após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo”.

Embora o julgamento ainda não tenha sido concluído, em razão de pedido de vista do Ministro Dias Toffoli na sessão de 23 de novembro, sete Ministros acompanharam integralmente o voto do Relator, os Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Edson Fachin, Luiz Fux e Celso de Mello. Já o Ministro Alexandre de Moraes divergiu apenas parcialmente, manifestando-se favorável à exigência de que os fatos ocorram no cargo, embora não limite o foro por prerrogativa às infrações penais praticadas em razão dele. Portanto, já há votos em número superior à maioria absoluta do Plenário do STF entendendo que o foro especial por prerrogativa de função só deve ser observado nos casos em que os crimes são cometidos durante o exercício do cargo e são relacionados às funções desempenhadas.

O novo entendimento jurisprudencial já está sendo aplicado, de modo que restringiu-se o alcance do foro por prerrogativa de função no caso do senador Zezé Perrella, que tornou-se alvo de inquérito quando apreendida em sua casa uma espingarda calibre 20, de cano duplo, durante mandado de busca e apreensão da Polícia Federal. O senador afirmou que a arma foi comprada pelo motorista e só é utilizada como ornamento de decoração na residência. Como o crime não foi cometido no cargo de Senador ou em razão dele, a apuração do inquérito foi iniciada em primeira instância.

Em 3 de maio de 2018, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu por unanimidade restringir o foro privilegiado de deputados e senadores. Com a decisão, deixarão o Supremo Tribunal Federal parte dos cerca de 540 inquéritos e ações penais em tramitação, segundo a assessoria da Corte. Durante o julgamento, que começou em maio do ano passado, os ministros também fixaram o momento a partir do qual uma ação contra um parlamentar em tramitação no STF não pode mais sair da Corte: na hipótese de ele deixar o mandato numa tentativa de manobra para escapar de uma condenação iminente.

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 * Jurisdiction

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