User:Therzig/sandbox

עקב טבעו המעורפל, המושג "משפט רך" עשוי לקבל משמעויות שונות. באופן כללי, ניתן לומר שמשפט רך איננו מחייב, במובן זה שהוא אינו קובע תוצאה משפטית חד-משמעית. תכונה זו של המשפט הרך מסבירה את השימוש הנרחב בו במסגרת המשפט הבינלאומי, שכן בהינתן מאפיין זה, התנגדותן של מדינות לשימוש בו פחותה. על אף האמור, משפט רך עדיין נחשב ככלי אפקטיבי לביצוע רגולציה ולהכוונת התנהגות הפרט.

התפתחות ועיצוב המשפט הרך
נהוג לייחס את עלייתו של המשפט הרך לתופעת הגלובליזציה. ככל שנוצרו שווקים והשפעות חיצוניות, וכלל שסחורה החלה לחצות גבולות, כך הלכו וגברו לחצים להסדרה ביורוקרטית. עקב הקשיים האינהרנטיים הכרוכים בהעברת נורמה משפטית מחייבת בזירה הבינלאומית, החל שימוש בסטנדרטים ממשלתיים, אשר בהמשך התפתחו לכדי משפט רך.

תחילה, המשפט הרך עסק בעניינים בינלאומיים מסורתיים – בריתות צבאיות, מעמדם של זרים ויחסים דיפלומטיים, והוא הוסדר על-ידי שחקנים מסורתיים מהרשויות המבצעות של מדינות. החל משנות ה-70, משפט רך הפך לנפוץ יותר, והיום הוא עוסק גם בתחומי המשפט הקלאסי הפנים-מדינתי – רגולציה פיננסית, אכיפת החוק, הגנת הצרכן ועוד.

הגדרת המשפט הרך
המונח הגנרי "משפט רך" כולל מגוון של כלים משפטיים בעלי אופי שונה, כך שלא ניתן להגדירו באופן מדויק. בהסתכלות רחבה, אפשר לומר שמשפט רך הינו הוראות נורמטיביות, המעוגנות במקורות בלתי-מחייבים. לכן, עיקר הספרות בנושא מתייחסת למקורות הנחשבים כמשפט רך. מקורות אלה נעים על מנעד רחב, הנע בין אמנות, המטילות חובות בצורה עדינה (משפט רך סטטוטורי), להחלטות וקודי התנהגות שאינם מחייבים (משפט רך שאינו סטטוטורי) ועד להצהרות של יחידים, כל עוד מטרתם הינה התווית עקרונות בינלאומיים. עם זאת – מלבד היותו בלתי-מחייב – חשוב לציין מאפיין אחד משותף והוא עצם היותו חוק כתוב.

מקורות המשפט הרך
לרוב, המקורות כוללים כללי התנהגות, עקרונות, קודים של אתיקה, מוסכמות, חוזרים והנחיות פנימיות. כך, נוצר ספקטרום של "משפט רך", כאשר כל מקור מטיל חבות במידה שונה. בהקשר של משפט בינלאומי פומבי, נהוג להוסיף לרשימת המקורות הצהרות מדיניות, קודים של התנהגות וכן הצהרות של ארגונים בינלאומיים, כל עוד הם קובעים סטנדרט ההתנהגותי.

הבחנה בין "משפט רך" ל"משפט קשה"
הביטוי "משפט קשה" מתייחס לחקיקה מחייבת. הדעה הרווחת הינה שהמשפט הרך מייצר התחייבות מוסרית או פוליטית מצד המדינה. כלומר, עיקר ההבדל בין השניים נעוץ באלמנט האכיפה. בזירה הבינלאומית, ניתן לומר שחוק קשה כולל מנהגים ואמנות, שכן אלה מהווים מקורות בינלאומיים מחייבים, המסדירים יחסים בין מדינות וישויות בינלאומיות. בזירה הפנים-מדינתית, על אף היותו כלי רגולטורי, המשפט הרך נבדל מחוקים ותקנות בכך שהוא נוצר ללא הסמכה מפורשת של הרשות המחוקקת. בנוסף, נהוג לראות מדיניות ממשלתית כדרך יישום של משפט רך, כל עוד היא מסדירה התנהגות של פרטים.

השימוש במשפט הרך
כאמור, המאפיין העיקרי של המשפט הרך הוא היותו בלתי-מחייב. אפיון זה אינו מוטעה אך עלול להטעות, כיוון שדברים אלה נכונים רק לטווח הקצר. בכך טמון יתרונו הגדול – שחקני הרשות המבצעת מעדיפים להשתמש במשפט רך על פני אמנות, שכן מקור זה מביע מחויבות בצורה פחותה. שינוי הנורמה והגדרתה מחדש נעשים, פעמים רבות, בצורה פשוטה, על-ידי ניהול מו"מ של הצדדים, מה שמפחית פגיעה במוניטין המדינה, ולמעשה מהווה תמריץ להסכמה על נורמות מהותיות מחייבות יותר.

למרות שלמשפט הרך אין אפקט מחייב כשלעצמו, הוא נתפס כבעל אפקט שכזה לטווח הארוך, היות ובאופן לא ישיר, הכלים של המשפט הרך משפיעים על התנהגותן של מדינות. תהליך זה נקרא "הקשחת המשפט הרך", ומשמעותו היא עיצוב נורמות מחייבות.

בזירה הבינלאומית
במשפט הבינלאומי, המשפט רך עשוי לשמש ככלי לעיצוב נורמות מחייבות על דרך של אמנה או מנהג. כך למשל, הצהרה עשויה להוות שלב ראשון לקראת תהליך של ניסוח אמנה מחייבת. האמנה בסופו של דבר, תעגן את העקרונות שהותוו בהצהרה. דרך נוספת היא הסכמים שאינם מחייבים – אלה נעשים במטרה להשפיע באופן ישיר על הפרקטיקה הנוהגת במדינה. ככל שהם משיגים את מטרתם, ההסכם הופך להיות דין מנהגי מחייב.

ניתן לראות מקרים רבים של שימוש במשפט הרך בזירה הבינלאומית. הדוגמא המרכזית הינה ההכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות אדם. ההכרזה אומצה על-ידי העצרת הכללית של האו"ם כהחלטה הצהרתית שאינה מחייבת. כיום, ההכרזה מהווה את הבסיס לרוב הקודיפיקציה שנחקקה לאחר 1945 בנושא – הן ברמה המדינתית כמודל והרשאה לחוקות, חוקים וקווי מדיניות הנוגעים לזכויות אדם, והן בקהילה הבינלאומית כבסיס לאמנות זכויות האדם. יש אף הטוענים כי ההצהרה מעגנת דין מנהגי. דוגמא נוספת לכך היא האיחוד האירופי, אשר מבצע רגולציה באמצעות כלים מחייבים כאמנות ורפורמות, כמו גם על-ידי משפט רך בדרך של המלצות, פרסום דעות, הודעות והנחיות מטעם הנציבות האירופית. כך, ביהמ"ש העליון של האיחוד האירופי מאמץ המלצות של הנציבות, על אף שאינן מחייבות. בפרשת "גרימלדי" משנת 1998, וכן בהחלטה משנת 2001, ביהמ"ש אימץ את מקורות המשפט הרך כחלק קוהרנטי מהמשפט המחייב. למעלה מכך, בשני העשורים האחרונים, ניתן לראות עליה בהכרה ובשימוש של בתי-המשפט האירופאים בכלים מן המשפט הרך.

בזירה הפנים-מדינתית: משפט רך כהסכם בין-מדינתי
על אף הזיקה הטבעית למשפט הבינלאומי, לאחרונה ניתן לראות את הטמעת המשפט הרך ושימושיו בזירה המדינתית. זאת, באמצעות שימוש בהסכם בין-מדינתי כמקור משפט רך. השפעת ההסכם בתוך המדינה נעשית על-ידי שני שלבים: השלב הראשון בתהליך הינו חתימה על הסכם כזה. באמצעות מו"מ, נציגי מדינות קובעים סטנדרטים אחידים ואף מתאמים את צורת אכיפתם. בשלב הבא, אותן נורמות נקלטות במערכת המשפט הפנים-מדינתית ומיושמות באמצעות הגופים המנהלתיים. כך, בניגוד לחקיקה ראשית ולחקיקת משנה, המשפט הרך נוצר על-ידי שחקן מהרשות המבצעת, וככזה, הוא אינו כפוף להגבלות החקיקה הפנים-מדינתיות. בפועל, המשפט הרך מעניק משמעות פרשנית לחקיקה הפנימית הקיימת, וכתוצר לוואי מהווה כלי יעיל להגבלת הרשות השופטת.

כמו כן, המשפט הרך הינו כלי רגולטורי, אשר מטרתו העיקרית היא הכוונת התנהגות הפרט בתוך המדינה. יצירת המשפט הרך נעשית על-ידי שחקן מהרשות המבצעת, כך שבניגוד לחקיקה ראשית ומשנית, המשפט הרך איננו כפוף להגבלות החקיקה הפנים-מדינתיות. מכאן, שניתן לשנותו בכל עת – על פי רצון.

ראו גם

 * מקורות המשפט הבינלאומי הפומבי
 * העצרת הכללית של האומות המאוחדות
 * יחסים בילטרליים
 * בית הדין לצדק של האיחוד האירופי

לקריאה נוספת

 * LEGOTUTTE STEPHIANE, TRACING THE ROLES OF LAW IN HUMAN RIGHT (1st ed. 2016).


 * Stefan Ohana, Soft Law and the Enforcement of EU Law, in THE ENFORCEMENT OF EU LAW AND VALUES: ENSURING MEMBER STATES' COMPLIANCE (Andras Jakab and Dimitry Kochenov eds., 2017).


 * Cihangir Nagihan, The Role of Soft Law and the Interplay Between Soft Law and Hard Law in the Context of International Human Right, 8 L. & JUSTICE REV. 201–219 (2017).


 * Cerone John, A Taxonomy of Soft Law: Stipulating a Definition, in TRACING THE ROLES OF SOFT LAW IN HUMAN RIGHTS (Stéphanie Lagoutte at al eds., 2016).


 * Long Debra & Murray Rachel, The Role and Use of Soft Law Instruments in the African Human Rights System, in TRACING THE ROLES OF SOFT LAW IN HUMAN RIGHTS (Stéphanie Lagoutte at al eds., 2016).

קישורים חיצוניים

 * Arts & Humanities Research Council, An Examination of the Role of Soft Law in International Human Rights (2015), http://www.ahrc.ac.uk/research/casestudies/role-of-soft-law/
 * Dine Shelton, Commitment and Compliance: What Role for International Soft Law (Nov. 22, 1999), http://carnegieendowment.org/1999/11/22/commitment-and-compliance-what-role-for-international-soft-law-event-47.


 * Chandan Paswan, Hard Law and Soft Law: Myth and Reality (Oct 7. 2015), https://www.slideshare.net/chandanpaswan5/hard-and-soft-law-copy.


 * Roberto Andorno, THE INVALUABLE ROLE OF SOFT LAW IN THE DEVELOPMENT OF UNIVERSAL NORMS IN BIOETHICS (July. 2007) https://www.unesco.de/wissenschaft/bis-2009/invaluable-role-of-soft-law.html.